北京金洋律師事務所主任、創始高級合伙人；中國城市環境衛生協會常年法律顧問；中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁員；住房和城鄉建設部干部學院客座教授；中國政法大學國土資源法律研究中心特約研究員1989年畢業于中國政法大學研究生院，獲法學碩士學位；1989年至1998年在國家建設部法規司工作，擔任法規處副處長，主要負責建設立法工作，參與起草《建筑法》、《注冊建筑師條例》等40余項法律、法規工作1999年從事專職律師以來，擔任了總裝備部工程設計研究院、中國中輕國際工程有限公司、北京市水利規劃設計研究院、華誠博遠（北京）建筑規劃設計有限公司等幾十家工程勘察設計企業的常年法律顧問；為中共中央組織部辦公樓工程、中國寰球工程公司科研設計基地等項目擔任項目法律顧問；為中國市政工程西北設計研究院、西安市政設計研究院、四川省交通勘察設計院等工程勘察設計企業改制與重組提供法律服務；為國內外客戶代理了數百件訴訟與仲裁案件。律師業務主要涉及建設工程、房地產、基礎設施、公司改制與重組、投融資、知識產權主要著作有：《建設工程法律風險防范實務》《房地產開發法律風險防范實務》《刑事執行程序論》《中華人民共和國建筑法實務全書》《中華人民共和建筑法釋義》《建設工程設計責任保險實務》等在《政法論壇》（中國政法大學學報）、《工程建設與設計》等雜志發表論文數10篇。

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本講座的主要內容

案例分析

（一）地區選擇

篩選優質的地方政府合作方，應考慮的因素：

1、地方市場需求:比較直觀的是該地區PPP項目數量和投資額。一般來說，項目數量越多，投資額越大，可挑選的空間和余地越大，成功的概率就越高。從財政部PPP項目庫的分析來看，入庫項目數量和落地項目數量高度契合，入庫項目數量前五名分別為貴州、山東、新疆、四川和河南，其對應的落地項目數量也位居前列；入庫項目規模和落地項目規模呈現正相關。

2、地方政府財力：政府財政支出責任主要包括股權投資、運營補貼、風險承擔、配套投入等，具體的標準為每一年度全部PPP項目需要從預算中安排的支出責任，占一般公共預算支出比例應當不超過10%，并在編制年度預算和中期財政規劃時，將項目財政支出責任納入預算統籌安排。。財政狀況較好的江蘇、山東、浙江、北京等地PPP項目進展較為順利，落地率位居前列

3、地方信用水平：一是地方政府信用評級（城投債數據：新疆、內蒙古、湖南、遼寧、貴州、安徽、黑龍江以及陜西地區的低評級城投占比居于全國前列，均達到了80%以上）；二是地方政府歷史履約情況（2016年，債券違約增至47起，涉及的區域和規模均在擴大，遼寧多達7起，國企違約事件更加普遍；各地PPP項目違約，如長春匯津污水處理廠項目可作為違約處理案例）；三是地方政府領導更迭頻率（內地首個BOT項目——刺桐大橋就涉及政府換屆相關問題）

（二）行業選擇

1、財政支持----生態環保（財政部財監[2009]74號文中所確定的17類中央政府公共投資資金可納入中央政府公共投資預算支出）、地下管廊（中央財政對地下綜合管廊試點城市給予專項資金補助，其中，直轄市每年5億元，省會城市每年4億元，其他城市每年3億元。對采用PPP模式達到一定比例的，將按上述補助基數獎勵10%）、海綿城市（中央財政對海綿城市建設試點給予專項資金補助，一定三年，具體補助數額按城市規模分檔確定，直轄市每年6億元，省會城市每年5億元，其他城市每年4億元。對采用PPP模式達到一定比例的，將按上述補助基數獎勵10%）

2、項目工程利潤豐厚-----交通運輸、片區開發

3、現金流充足------市政（包括垃圾處理）、養老、能源、水利等 

縱觀已落地的723個PPP項目，結合項目數量和規模，使用者付費項目主要集中在交通運輸、市政工程、片區開發、養老、能源、水利建設、生態建設和環境保護和醫療衛生等領域，除去上述兩點涉及的領域外，市政工程、養老、能源、水利建設、醫療衛生等行業值得關注

（三）項目選擇

項目資質是項目選擇時的重要考量因素，穩定的合作關系、合理的回報機制、完善的風險分擔和有效的爭議解決是PPP項目成功的有力保障。

1、財政部PPP項目：財政部示范項目（投資財政部示范項目的一大優勢是可享受“以獎代補”政策，投資規模3億元以下的項目獎勵300萬元，3億元（含3億元）至10億元的項目獎勵500萬元，10億元以上（含10億元）的項目獎勵800萬元）；省級示范項目（獎補政策）；入庫非示范項目（財政部的相關規定納入全國PPP綜合信息平臺項目庫的項目，可列入各地PPP項目目錄，通過預算安排支出責任，項目相對更有保障）

2、發改委推介PPP項目：兩批推介PPP項目，第一批1043個項目，總投資1.97萬億元，第二批公開推介了1488個項目，總投資2.26萬億元。截至2016年7月底，發改委推介PPP項目中，已有619個項目簽約，總投資10019.1億元

3、其他項目：未入庫項目，是指未納入全國PPP綜合信息平臺項目庫且不是發改委推介的PPP項目，該類項目信息尚未公開，操作透明性相對低，且不能通過預算安排支出責任，不確定性較大，參與風險較高

財政部第三批PPP示范項目分析（1）

關于聯合公布第三批政府和社會資本合作示范項目加快推動示范項目建設的通知(財金[2016]91號,20個部委于2016年10月11日公布）

一、項目總體情況 

本次共有34個省、自治區、直轄市、計劃單列市、新疆生產建設兵團和中央部委的1174個項目申報第三批示范項目，涉及總投資近2.3萬億元，申報項目數和總投資額均超過前兩批示范項目申報之和。

經過評審，共有516個示范項目脫穎而出，占全部申報項目的44%，投資總額逾1.17萬億元。相較于第二批示范項目，項目數量翻番，投資額增加逾八成。

本次示范項目體現出兩個特點：一是以中小型項目為主，這類項目進入的門檻較低，更能吸引民營資本參與；二是大型項目主要集中在交通領域，這類項目投資額巨大，也一直是較為成熟的PPP模式適用領域。

財政部第三批PPP示范項目分析（2）

二、行業集中度較高，覆蓋范圍進一步擴展 

（一）項目覆蓋一級行業情況

第三批示范項目覆蓋了能源、交通運輸、水利建設、生態建設和環境保護、市政工程、城鎮綜合開發、農業、林業、科技、保障性安居工程、旅游、醫療衛生、養老、教育、文化、體育、社會保障和其他18個一級行業。其中，市政工程、交通運輸、生態建設和環境保護、城鎮綜合開發四類行業項目數最多，占比分別為43%、12%、9%、6%，合計占比達70%；交通運輸、市政工程、城鎮綜合開發、生態建設和環境保護的投資額最大，占比分別為43%、27%、10%、7%，合計占比達87%。不難看出，無論是項目數還是投資規模，這四類一級行業占比均超過2/3，說明第三批示范項目的行業集中度較高。

（二）項目覆蓋二級行業情況

第三批示范項目共覆蓋了58個二級行業，現對項目數和投資規模占比最多的前三類一級行業做具體分析。 

1、市政工程類：市政工程類項目共計223個，投資總額3205.96億元，項目數量占比43%，投資總額占比27%。

 2、交通運輸類：交通運輸類項目共計62個，投資總額5065.9億元，項目數量占比12%，投資總額占比43.3%。 

財政部第三批PPP示范項目分析（3）

3、生態建設和環境保護類：生態建設和環境保護類項目共計46個，投資總額810.56億元，項目數量占比8.9%，投資總額占比6.9%。 

三、地區分布持續擴展，項目數量與規模大幅提升 

從地區分布來看，第三批示范項目涉及全國22個省、4個自治區、3個直轄市、4個計劃單列市及新疆生產建設兵團共34個地區，相比第二批示范項目，新增4個地區，分布區域進一步擴大。 

從項目數量上看，山東、云南、安徽、河北居前四位，湖北、湖南及內蒙古并列第五位，分別為42個、40個、32個、31個、27個、27個、27個，合計占項目總數的43.8%，地區分布集中度相對較高。

從投資規模上看，河北、云南、安徽、貴州、山東居前五位，分別為1704億元、1702億元、774億元、529億元、495億元，合計占項目總投資額的44.4%。

從綜合分析各地區項目平均投資額來看，排名前五位的是大連、寧波、北京、河北、青島，平均投資額分別為150億元、95億元、75億元、55億元、46億元。

（四）公司選擇

已參與過PPP項目且積累了成功經驗的社會資本便具有先發優勢。目前，國內已有多家企業敏銳地把握住商機，先試先行，積極投身于PPP市場，共享萬億PPP盛宴。當前，PPP紅利已進入釋放期，許多資金實力雄厚的上市公司明顯受益，業務增長迅速，2016年上半年的PPP訂單超過2015年全年

社會資本方是以聯合體形式的兩方以上主體，聯合體合作方的選擇

（五）案例分析長春匯津污水處理廠PPP項目違約案例

2000年，長春市政府授信排水公司與匯津公司達成合作協議，約定排水公司將處理設施的在建工程和土地使用權作資0.5億，匯津公司出資3.2億元，雙方投資共建中外合資企業---匯津中國（長春）污水處理有限公司，負責長春市北郊污水處理廠的建設和經營，為期20年，并制定了《長春匯津污水處理專營管理辦法》，規定由長春匯津公司處理排水公司處供應的污水，自來水公司向用水戶代收污水處理費后上繳至財政局，財政局撥付給排水公司，最后由排水公司向匯津公司支付污水處理費。年底，項目投產并正常運行，然而，從2002年年中開始，排水公司開始拖欠污水處理費，2003年，長春市政府以《長春匯津污水處理專營管理辦法》違反了《國務院辦公廳關于妥善處理現有保證外方投資固定回報項目有關問題的通知》、《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》等相關規定，單方面予以廢止，并停止支付任何污水處理費，截止2003年10月底，累計欠費高達9700多萬。在多次交涉無果的情況下，匯津公司將長春市政府作為被告向法院提出行政訴訟，一審敗訴。次年匯津公司向吉林市法院提出上訴，同時長春匯津北郊污水處理廠正式停產，39萬噸/日的污水直接排入松花江。經過兩年的法律糾紛，最終以長春市政府以2.8億回購而結束。但是這一PPP項目由于政府失信不僅讓社會資本遭受損失，而且還給松花江流域造成了不可逆轉的傷害。

二、PPP項目合同簽訂操作實務

PPP項目取得方式與程序

PPP項目交易主體

PPP項目協議簽署

PPP項目協議的前提條件

PPP項目范圍與內容

PPP項目合作期限

PPP項目公司股東協議

PPP項目付費機制

PPP項目政府承諾

PPP項目風險分配與轉移

（一）PPP項目取得方式與程序

PPP項目由于具有公共產品、公共服務的性質，對社會資本方的選擇應堅持公開招標選擇為原則，除非符合法定的邀請招標、競爭性談判、單一來源采購、競爭性磋商的條件。

對于完全的使用者付費項目的社會資本選擇是否要采用政府采購（以財政性資金為限）方式？

對使用財政性資金作為社會資本提供公共服務對價的項目，應當采用政府采購方式選擇項目合作伙伴

除委托經營、管理合同之外的其他PPP項目，由于涉及工程建設，關乎公共利益，應當適用《招標投標法》及其實施條例

（二）PPP項目交易主體

政府方-----政府（地方政府）、實施機構（地方政府授權所屬的職能部門，可能是政府組成部門，也可能是相關的事業單位）、政府出資代表（不是必須有；如有持股比例應當低于50%，且不具有實際控制力及管理權；如果是純政府付費項目，政府出資代表沒有必要參與分紅；如果是使用者付費或政府可行性缺口補助模式下，特別是政府方承擔了項目最低需求保障（保底量）的情況下，政府方是否參與項目分紅應當具體分析：一是項目公司沒有政府出資代表，出現超額回報，政府財政有權參與超額以上部分的分配；二是項目公司有政府出資代表，出現超額回報，政府財政不參與項目超額分配，政府出資代表與社會資本按照超額比例分段遞增分配項目超額收益；三是政府財政與政府出資代表均按照特定條件參與項目公司分紅，如：項目公司有紅利，政府出資代表作為股東參與分紅；當項目出現超額回報時，政府財政參與超額分成，政府出資代表與而社會資本作為項目公司股東繼續參與項目公司盈余分配）

社會資本-----非聯合體模式下的投資人（單一投資人；多名投資人，且為非聯合體）；聯合體模式下的投資人（聯合體主辦人的持股比例要求；聯合體成員之間的關系如聯合體主辦人與承擔施工建設任務的聯合體成員之間的關系、聯合主辦人與僅承擔融資任務的聯合體成員之間的關系；聯合體成員是否作為項目公司股東）

（三）PPP項目協議簽署

在具體的PPP項目協議的簽約過程中，由于社會資本和項目公司主體的區分，導致PPP項目協議簽署的方式包括：

一是社會資本與政府簽署PPP項目協議；

二是項目公司與政府簽署PPP項目協議；

三是社會資本與政府簽訂草約，由項目公司與政府簽訂正式PPP項目協議；

四是社會資本與政府簽訂草約，項目公司與社會資本簽署承繼草約的補充合同；

五是項目公司與政府簽署PPP項目協議，由社會資本對項目公司與政府簽署的PPP項目協議提供擔保。

通過簽訂草約的形式，對簽署正式PPP項目協議或承繼草約的補充合同的相關事項進行約定，約定PPP項目的關鍵性權利和義務，保障社會資本和政府在項目公司成立前的過渡期間的權益

（四）PPP項目協議的前提條件

PPP項目協議的前提條件，是指PPP項目協議的某些條款生效所必須滿足的特定條件或是PPP項目運營所需的必要條件。當特定條件得不到滿足，相關主體應承擔違約責任或合同終止的后果。

PPP項目協議前提條件的內容：一是完成融資交割，完成融資交割是指除項目公司股東投入的資本金之外，項目公司為本項目融資的目的與資金提供方（包括作為依法發行的金融產品的管理人的銀行、證券公司等金融機構）簽署所有融資文件，且在融資文件要求的、就項目公司獲得資金的所有先決條件均已得到滿足或被豁免的前提下資金提供方向項目公司發放融資資金。融資事項比較復雜，社會資本或項目公司在PPP項目協議中設置完成融資交割的條款時，應盡量考慮融資事項的期限問題，設置完成融資交割的合理期限，并盡量約定完成融資交割的寬限期限，即約定完成融資交割期限的延長機制。二是獲得項目相關審批，PPP模式適用于基礎設施和公共服務領域，因此依據我國法律規定，項目公司實施PPP項目可能需要履行相關行政審批程序，只有獲得相應的批準或備案，才能保證PPP項目的合法合規的運營。

未滿足前提條件的后果：守約方有權終止項目協議；提取保函項下金額；承擔損害賠償責任。

（五）PPP項目范圍與內容（1）

1.項目范圍 ：明確合作項目的邊界范圍。如涉及投資的，應明確投資標的物的范圍；涉及工程建設的，應明確項目建設內容；涉及提供服務的，應明確服務對象及內容等。 

2.政府提供的條件： 明確政府為合作項目提供的主要條件或支持措施，如授予社會資本主體相關權利、提供項目配套條件及投融資支持等。 

涉及政府向社會資本主體授予特許經營權等特定權利的，應明確社會資本主體獲得該項權利的方式和條件，是否需要繳納費用，以及費用計算方法、支付時間、支付方式及程序等事項，并明確社會資本主體對政府授予權利的使用方式及限制性條款，如不得擅自轉讓、出租特許經營權等。 

3.社會資本主體承擔的任務：明確社會資本主體應承擔的主要工作，如項目投資、建設、運營、維護等。 

4.回報方式： 明確社會資本主體在合作期間獲得回報的具體途徑。根據項目性質和特點，項目收入來源主要包括使用者付費、使用者付費與政府補貼相結合、政府付費購買服務等方式。 

（五）PPP項目范圍與內容（2）

5.項目資產權屬 ：明確合作各階段項目有形及無形資產的所有權、使用權、收益權、處置權的歸屬。 

6.土地獲取和使用權利 ：明確合作項目土地獲得方式，并約定社會資本主體對項目土地的使用權限。 

7.排他性約定 ：如有必要，可做出合作期間內的排他性約定，如政府在項目合作期限內不會就PPP項目合同項下的全部或部分內容與其他任何一方合作

（六）PPP項目合作期限

PPP項目合作期限的計算和劃分：一般PPP項目協議中會約定PPP項目合作期限自PPP項目協議生效之日起開始計算，PPP項目協議生效之日一般是指政府與項目公司簽訂PPP項目協議或承繼協議的生效之日。但應該注意實踐中，PPP項目協議生效之日和項目正式開始商業運行之日不一致；實踐中一般以“運營年”、“運營季度”、“運營月”等對PPP項目的合作期限進行劃分，需要對PPP項目合作期限的起止期限在PPP項目協議中作單獨約定

PPP項目合作期限的限制：一般10年---30年

PPP項目合作期限的延長：政府和社會資本或項目公司可以對PPP項目協議中設立PPP項目合作期限延長條款進行協商約定；如項目協議中約定的合作期限延長的事由包括：因政府方違約導致項目公司延誤履行其義務；因發生政府方應承擔的風險導致項目公司延誤履行其義務；經雙方合意且在合同中約定的其他事由

（七）PPP項目公司股東協議（1）

簽訂股東協議的目的：政府可通過股東協議，約定股東對設立項目公司過程中認繳的出資繳納計劃，并約定不按期繳納出資的違約責任，通過約定股東協議的內容，從而影響項目公司章程的內容。保證項目公司的履約能力，最終保障PPP項目的建設運營。

相關主體對股東協議的影響：

（1）政府對股東協議的影響：政府一般通過控制股東協議的內容從而控制公司章程的內容，政府一般負責設置股東協議的關鍵性條款，如政府一般會在股東協議中設置限制股權轉讓的條款；政府成為項目公司股東的，一般會在股東協議中對股東會、董事會的表決機制進行特別設計，常見的做法在股東協議約定小股東對列舉的特定事項擁有一票否決權

（2）社會資本對股東協議的影響：股東協議能夠保證社會資本在運營項目公司的過程中的自主性，即通過股東協議設置快捷有效的公司治理機制，常見的做法是在不違反《公司法》的規定的基礎上，降低股東會、董事會等組織架構的表決的通過比例。同時為保證社會資本在項目層面的靈活性，社會資本會傾向于盡可能的縮短項目公司禁止轉讓股權的期限，保證社會資本退出項目公司的自由，從而規避項目運營過程中可能存在的風險

（七）PPP項目公司股東協議（2）

(3)施工主體對股東協議的影響：施工主體的雙重身份會導致股東之間存在一定的利益沖突，股東協議一般會設置特別規定，限制施工主體與其他股東的利益沖突，如為防止施工主體在工程建設及索賠事項上享有過多的控制權，股東協議一般會設置條款，限制承包商作為股東在工程建設及索賠事項上的表決權；其他股東會傾向于限制施工主體轉讓其持有的項目公司股權，一般要求施工主體轉讓股權的禁止期限不小于項目工程的缺陷責任期。股東協議的內容設計：

（1）項目出資：首先是項目公司資本金比例，項目最低資本金比例與審批項目可行性研究報告、核準項目申請報告、辦理備案手續以及金融機構貸款等事項相關聯，因此社會資本在設立項目公司時，應根據項目所屬行業確定項目資本金的最低比例和數額；其次出資方式，社會資本出資設立項目公司，可以通過貨幣或土地等形式出資設立項目公司，政府以土地出資參股項目公司的應當以市、縣政府作為出資人，制定作價出資或者入股方案，經市、縣人民政府批準后實施；最后，股東協議中應擬定項目公司出資計劃，是一次出資還是分次出資，并確定出資的時間及出資的先后順序等內容，保證股東出資的有序進行

（七）PPP項目公司股東協議（3）

（2）股權收益設置：項目公司一般按照實繳的出資比例獲取資本收益，但是公司股東可以對獲取資本收益的比例另行約定；在政府作為股東直接參股項目公司的情形下，由于政府的主要目的是通過直接參股掌握項目實際情況，對公司重大事項擁有決策權，因此政府一般不關注其作為項目公司股東的資本收益，為保證PPP項目中社會資本的合理收益，股東協議中一般約定政府不參與分取紅利，或者約定少量分配紅利。

（3）經營權設置：經營權設置是指在PPP項目公司運營過程中，項目公司股東通過設置股東會和董事會等機構實現項目公司的順利運營。股東協議一般會對董事會的設置進行特別規定，如董事會席位數量、董事會的職位，在政府參股的情況下，政府一般會要求在董事會中為政府取得一個董事席位；還有如在表決機制方面，在股東協議中對股東會和董事會的表決機制進行約定，常見的做法是根據股東數量和董事數量約定相關事項的通過比例，并針對特別重大事項，要求全體股東和董事同意方可通過，即設置小股東一票否決權和董事一票否決權，特別是政府作為項目公司股東的，通過一票否決權表決機制的設置，實現政府對重大事項的控制權

（七）PPP項目公司股東協議（4）

股權變更法律問題分析: PPP項目公司股權轉讓的限制是指政府和社會資本對股權轉讓設置的特別約定。

（1）限制股權變更的理由:對于政府方而言，限制項目公司自身或其母公司的股權結構變更的目的主要是為了避免不合適的主體被引入到項目的實施過程中;社會資本不希望其自由轉讓股份的權利受到限制;實踐中一般是通過股權協議，設置一個折衷的方案，即設置限制股權變更的范圍和期限

（2）限制股權變更的范圍:一是直接或間接轉讓股權的限制,如在PPP項目協議中規定，在一定的期間內，項目公司的股權變更及其各級控股母公司的控股股權變更均須經過政府的事前書面批準；二是并購、增發等股權變更的限制， PPP項目協議中可能限制并購、增發等導致股權變更的情形，但具體內容需根據項目實際情況約定；三是股份相關權益變更的限制，除包括普通股、優先股等股份的持有權變更以外，還包括股份上附著的其他相關權益的變更，例如表決權；此外，一些特殊債權，如股東借款、可轉換公司債等，如果也帶有一定的表決權或者將來可轉換成股權，則也可能被納入“股權變更”的限制范圍；四是股權變更的一般限制，PPP項目協議中往往還會增加一個關于股權變更范圍的“兜底性條款”，即“其他任何可能導致股權變更的事項”

（七）PPP項目公司股東協議（5）

 （3）限制股權變更的具體方法：政府在PPP項目協議中最通常采用的方法是設定股權變更的鎖定期或對受讓股權方設置資質和條件上的限制。一是設置股權變更的鎖定期，在PPP項目協議中通常會約定在一定期間內，未經政府批準，項目公司及其母公司不得發生上文定義的任何股權變更的情形。項目設置鎖定期的期限需要根據項目的具體情況進行設定，常見的鎖定期是自合同生效日起，至項目開始運營日后的一定期限（例如2年，對承擔承包商義務的社會資本通常至少直至項目缺陷責任期屆滿，而對于承擔運營職能社會資本可能會設定一個盈利指標等方法）當然，在鎖定期內，如果發生以下特殊的情形，可以允許發生股權變更：一是項目貸款人為履行本項目融資項下的擔保而涉及的股權結構變更；二是將項目公司及其母公司的股權轉讓給社會資本的關聯公司；三是如果政府參股了項目公司，則政府轉讓其在項目公司股權的不受上述股權變更限制。

二是股權變更資質限制，在一些PPP項目協議中還可能會約定股權變更限制受讓方的要求和限制，例如約定受讓方須具備相應的履約能力及資格，并繼承轉讓方相應的權利義務等。

（八）PPP項目付費機制（1）

付費機制關系PPP項目的風險分配和收益回報，是核心條款

一、付費機制分類：政府付費是指政府直接付費購買公共產品和服務，如學校、醫療機構等社會公共服務項目；使用者付費是指由最終消費用戶直接付費購買公共產品或服務，如供水等公用設施項目、高速公路等公共交通項目；可行性缺口補助是指使用者付費不足以滿足項目公司成本回收和合理回報時，由政府給予項目公司一定的經濟補助，以彌補使用者付費以外的缺口部分，如地鐵等涉及民生的公共服務項目。

二、政府付費可以分為：

（1）可用性付費（Availability Payment）是指政府依據項目公司所提供的項目設施或服務是否符合合同約定的標準和要求來付費。如學校、醫院等公共服務類項目。符合以下條件的PPP項目，政府可以考慮采用按可用性付費： 1. 相對于項目設施或服務的實際使用量，政府更關注該項目設施或服務的可用性。例如，奧運會場館。 2. 相對于項目公司，政府對于項目設施或服務的需求更有控制力，并且政府決定承擔需求風險。

（八）PPP項目付費機制（2）

核心要素：可用與不可用的界定，標準是客觀和合理；還需要考慮其他要素，例如：不同比例扣減機制的設置；寬限期的設置等

（2）使用量付費（Usage Payment）是指政府主要依據項目公司所提供的項目設施或服務的實際使用量來付費。項目的需求風險通常主要由項目公司承擔。實踐中，污水處理、垃圾處理等部分公用設施項目較多地采用使用量付費。使用量付費的基本原則就是由政府（而非使用者）依據項目設施或服務的實際使用量向項目公司付費，付費多少與實際使用量大小直接掛鉤。采用分層級付費機制，即使在設置最低使用量的情形下，政府仍然需要承擔實際使用量低于最低使用量的風險；即使在設置最高使用量的情形下，實際使用量低于最高使用量時，政府付費的金額仍然會因實際使用量的變化而變化，存在一定不確定性，需要進行合理的預算安排。 

（3）績效付費（Performance Payment）是指政府依據項目公司所提供的公共產品或服務的質量付費，通常會與可用性付費或者使用量付費搭配使用。設定績效標準時，通常需要考慮以下因素： 績效標準是否客觀、合理；績效監控機制；未達績效的后果

（八）PPP項目付費機制（3）

三、使用者付費機制：常見于高速公路、橋梁、地鐵等公共交通項目以及供水、供熱等部分公用設施項目中。 

（1）使用者付費機制的適用條件 ：項目使用需求可預測；向使用者收費具有實際可操作性；符合法律和政策的規定。使用者付費機制的優勢在于，政府可以最大程度地將需求風險轉移給項目公司，而且不用提供財政補貼，同時還可以通過與需求掛鉤的回報機制激勵項目公司提高項目產品或服務的質量；但可融資性差等

（2）使用者付費的定價機制 ：使用者付費的定價方式主要包括以下三種： 1. 根據《價格法》等相關法律法規及政策規定確定； 2. 由雙方在PPP項目合同中約定； 3. 由項目公司根據項目實施時的市場價格定價。政府參與定價的考慮因素：需求的價格彈性；項目公司的目標；項目本身的目標；有關定價是否超出使用者可承受的合理范圍（具體可以參考當地的物價水平）； 是否符合法律法規的強制性規定。政府參與定價的方式：設定該級政府所轄區域內某一行業的統一價、最高價、合同約定價、合同約定最高價。

（八）PPP項目付費機制（4）

（3）唯一性條款和超額利潤限制機制：項目公司通常會要求在PPP項目合同中增加唯一性條款，要求政府承諾在一定期限內不在項目附近新建競爭性項目。在一些情形下，使用者需求激增或收費價格上漲，將可能導致項目公司因此獲得超出合理預期的超額利潤，政府在設計付費機制時可以考慮設定一些限制超額利潤的機制，包括約定投資回報率上限，超出上限的部分歸政府所有，或者就超額利潤部分與項目公司進行分成等。

四、可行性缺口補助是在政府付費機制與使用者付費機制之外的一種折衷選擇。在我國實踐中，可行性缺口補助的形式多種多樣，具體包括： 投資補助 ；價格補貼 ；此外，政府還可通過無償劃撥土地，提供優惠貸款、貸款貼息，投資入股，放棄項目公司中政府股東的分紅權，以及授予項目周邊的土地、商業等開發收益權等方式，有效降低項目的建設、運營成本，提高項目公司的整體收益水平，確保項目的商業可行性。 

五、價格調整機制與調價聽證會的結果不一致的處理

（九）PPP項目政府承諾

付費或補助 

負責或協助獲取項目相關土地權利 

提供相關連接設施 

辦理有關政府審批手續 

防止不必要的競爭性項目 

其他承諾 

1、 付費或補助 

在采用政府付費機制的項目中，政府按項目的可用性、使用量或績效來付費是項目的主要回報機制；在采用可行性缺口補助機制的項目中，也需要政府提供一定程度的補助。對于上述兩類項目，按照合同約定的時間和金額付費或提供補助是政府的主要義務

在一些供電、供氣等能源類項目中，可能會設置“照付不議”的付費安排，即政府在項目合同中承諾一個最低采購量，如果項目公司按照該最低采購量供應有關能源并且不存在項目公司違約等情形，不論政府是否需要采購有關能源，其均應按照上述最低采購量付費（保底條款）

2、 負責或協助獲取項目相關土地權利 

在一些PPP項目合同中，根據作為一方簽約主體的政府方的職權范圍以及項目的具體情形不同，政府方有可能會承諾提供項目有關土地的使用權或者為項目公司取得相關土地權利提供必要的協助

3、提供相關連接設施 

一些PPP項目的實施，可能無法由項目公司一家獨自完成，還需要政府給予一定的配套支持，包括建設部分項目配套設施，完成項目與現有相關基礎設施和公用事業的對接等。例如，在一些電力項目中，除了電廠建設本身，還需要建設輸電線路以及其他輔助連接設施用以實現上網或并網發電，這部分連接設施有可能由政府方建設或者由雙方共同建設。因此，在這類PPP項目中，政府方可能會承諾按照一定的時間和要求提供其負責建設的部分連接設施。 

4、辦理有關政府審批手續 

通常PPP項目的設計、建設、運營等工作需要獲得政府的相關審批后才能實施。為了提高項目實施的效率，一些PPP項目合同中，政府方可能會承諾協助項目公司獲得有關的政府審批。尤其是對于那些項目公司無法自行獲得或者由政府方辦理會更為便利的審批，甚至可能會直接規定由政府方負責辦理并提供合法有效的審批文件。但政府承諾的具體審批范圍以及承諾的方式，需要根據法律法規的有關規定、項目具體情況以及獲得相關審批的難易程度作具體評估。 

5、防止不必要的競爭性項目 

在采用使用者付費機制的項目中，項目公司需要通過從項目最終用戶處收費以回收投資并獲取收益，因此必須確保有足夠的最終用戶會使用該項目設施并支付費用。鑒此，在這類項目的PPP項目合同中，通常會規定政府方有義務防止不必要的競爭性項目，即通常所說的唯一性條款。例如，在公路項目中，通常會規定政府承諾在一定年限內、在PPP項目附近一定區域不會修建另一條具有競爭性的公路

6、其他承諾 

在某些PPP項目合同中也有可能規定其他形式的政府承諾。例如，在污水處理和垃圾處理項目中，政府可能會承諾按時提供一定量的污水或垃圾以保證項目的運營。

保底條款與固定投資回報關系：保底條款是政府與社會資本方對投資風險之一的項目需求的分配，具有合理性，《財政部關于推廣運用政府和社會資本合作模式有關問題的通知》（財政部【2014】76號）明確最低需求風險由政府承擔，這與固定投資回報明顯不同，國辦發【2002】43號文件、《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》均明確禁止。

（十）PPP項目風險分配與轉移

風險分配原則

常見風險分配安排

風險轉移方法

1、風險分配原則

風險最優分配原則（以最小成本、最有效管理）（承擔風險的一方應該對該風險具有控制力且承擔該風險最有效率）

風險與收益對等原則（承擔風險的一方對于控制該風險有更大的經濟利益或動機）

風險可控原則（承擔風險的一方能夠將該風險合理轉移、設定風險損失承擔上限）

2、常見風險分配安排

1. 通常由政府方承擔的風險，包括： 

（1）土地獲取（包括土地征收與補償等）風險； 

（2）項目審批風險（根據項目具體情形不同，可能由政府方承擔，也可能由項目公司承擔）； 

（3）政治不可抗力（包括非因政府方原因且不在政府方控制下的征收征用和法律變更等）。

2. 通常由項目公司承擔的風險，包括： 

（1）組織機構風險；

（2）資金財務風險包括如期完成項目融資的風險； 

（3）項目設計、建設和運營維護相關風險，例如完工風險、投資估算風險、技術風險、運營風險以及移交資產不達標的風險等； 

（4）項目審批風險（根據項目具體情形不同，可能由政府方承擔，也可能由項目公司承擔）。 

3. 通常由雙方共擔的風險：自然不可抗力、供應風險、市場風險。 

3、風險轉移方法

履約擔保的方式通常包括履約保證金、履約保函以及其他形式的保證等

常見的履約擔保方式——保函 ：建設期的履約保函；運營維護期的履約保函/維護保函；移交維修保函；投標保函；擔保合同前提條件成就的履約保函；

保險：能否獲得相關保險、保險覆蓋的范圍等問題恰恰是項目風險的核心所在，需要政府與項目公司在談判中予以重點關注

保險種類：貨物運輸保險；建筑工程一切險；安裝工程一切險；第三者責任險；施工機具綜合保險；雇主責任險

三、PPP項目合同履行操作實務PPP項目投融資

PPP項目用地

PPP項目建設

PPP項目運營

PPP項目維護

（一）PPP項目投融資（1）

項目總投資： 1.投資規模及其構成 ：（1）對于包含新建、改擴建工程的合作項目，應在合同中明確工程建設總投資及構成，包括建筑工程費、設備及工器具購置費、安裝工程費、工程建設其他費用、基本預備費、價差預備費、建設期利息、流動資金等。合同應明確總投資的認定依據，如投資估算、投資概算或竣工決算等。（2）對于包含政府向社會資本主體轉讓資產（或股權）的合作項目，應在合同中明確受讓價款及其構成。 2.項目投資計劃 ：明確合作項目的分年度投資計劃

投資控制責任 ：明確社會資本主體對約定的項目總投資所承擔的投資控制責任。根據合作項目特點，可約定社會資本主體承擔全部超支責任、部分超支責任，或不承擔超支責任。

（一）PPP項目投融資（2）

融資方案 ：項目合同需要明確項目總投資的資金來源和到位計劃，包括以下事項： （1）項目資本金比例及出資方式。（2）債務資金的規模、來源及融資條件。如有必要，可約定政府為債務融資提供的支持條件。（3）各類資金的到位計劃。

政府提供的其他投融資支持 ：如政府為合作項目提供投資補助、基金注資、擔保補貼、貸款貼息等支持，應明確具體方式及必要條件

投融資監管 ：若需要設定對投融資的特別監管措施，應在合同中明確監管主體、內容、方法和程序，以及監管費用的安排等事項。

投融資違約及其處理 ：項目合同應明確各方投融資違約行為的認定和違約責任。可視影響將違約行為劃分為重大違約和一般違約，并分別約定違約責任

（二）PPP項目用地

PPP項目用地應當符合土地利用總體規劃和年度計劃，依法辦理建設用地審批手續。

在實施建設用地供應時，不得直接以PPP項目為單位打包或成片供應土地，應當依據區域控制性詳細規劃確定的各宗地范圍、用途和規劃建設條件，分別確定各宗地的供應方式：（一）符合《劃撥用地目錄》的，可以劃撥方式供應；（二）不符合《劃撥用地目錄》的，除公共租賃住房和政府投資建設不以盈利為目的、具有公益性質的農產品批發市場用地可以作價出資方式供應外，其余土地均應以出讓或租賃方式供應，及時足額收取土地有償使用收入；（三）依法需要以招標拍賣掛牌方式供應土地使用權的宗地或地塊，在市、縣國土資源主管部門編制供地方案、簽訂宗地出讓（出租）合同、開展用地供后監管的前提下，可將通過競爭方式確定項目投資方和用地者的環節合并實施。

PPP項目主體或其他社會資本，除通過規范的土地市場取得合法土地權益外，不得違規取得未供應的土地使用權或變相取得土地收益，不得作為項目主體參與土地收儲和前期開發等工作，不得借未供應的土地進行融資；PPP項目的資金來源與未來收益及清償責任，不得與土地出讓收入掛鉤。

（三）PPP項目建設

項目的設計 ：一是設計的范圍，根據政府已完成設計工作的多少，PPP項目合同中約定的設計范圍也會有所不同；二是設計工作的分工，可行性研究報告、項目產出說明——由政府或社會資本方完成，初步設計和施工圖設計——由項目公司完成；三是項目設計要求，在PPP項目合同簽訂之前，雙方應協商確定具體的項目設計要求和標準，并在PPP項目合同中予以明確約定；四是設計的審查，政府方有權在約定期限內審查由項目公司制作的任何設計文件（特別是初步設計以及施工圖設計），項目公司有義務將上述文件提交政府方審查；五是項目設計責任，在PPP項目中，通常由項目公司對其所作出的設計承擔全部責任。

項目的建設 ：一是項目建設要求，包括建設標準要求如設計標準、施工標準、驗收標準、安全生產標準、環境保護標準等，建設時間要求如建設工期、進度安排、完工日期或開始運營日等；二是項目建設責任，在PPP項目中，通常由項目公司負責按照合同約定的要求和時間完成項目的建設并開始運營；三是政府方對項目建設的監督和介入，這種政府方的監督和介入權應該有多大，也是項目建設條款的核心問題；權利主要包括： （1）定期獲取有關項目計劃和進度報告及其他相關資料；（2）在不影響項目正常施工的前提下進場檢查和測試；（3）對建設承包商的選擇進行有限的監控（例如設定資質要求等）； （4）在特定情形下，介入項目的建設工作；等等。 

（四）PPP項目運營（1）

開始運營 ：一是開始運營的條件，一般條件包括：（1）項目的建設已經基本完工（除一些不影響運營的部分）并且已經達到滿足項目目的的水平； （2）已按照合同中約定的標準和計劃完成項目試運營； （3）項目運營所需的審批手續已經完成（包括項目相關的備案審批和竣工驗收手續）；（4）其他需要滿足項目開始運營條件的測試和要求已經完成或具備。在一些PPP項目中，開始運營與建設完工為同一時間，完工日即被認定為開始運營日。但在另一些項目中，開始運營之前包括建設完工和試運營兩個階段，只有在試運營期滿時才被認定為開始運營。二是因項目公司原因導致無法按期開始運營的后果，無法按時獲得付費、運營期縮短；支付逾期違約金；項目終止；政府方可以依據雙方約定的履約擔保機制獲得一定的賠償。三是因政府方原因導致無法按期開始運營的后果，延長工期和賠償費用；視為已開始運營。四是因中性原因導致無法按期開始運營的后果，因中性原因導致政府方或項目公司不能按期開始運營的，受到該中性原因影響的一方或雙方均可以免除違約責任（例如違約金、賠償等），也可以根據該中性原因的影響期間申請延遲開始運營日

（四）PPP項目運營（2）

運營期間的權利與義務 ：一是項目運營的內容，公共交通項目運營的主要內容是運營有關的高速公路、橋梁、城市軌道交通等公共交通設施；公用設施項目運營的主要內容是供水、供熱、供氣、污水處理、垃圾處理等；社會公共服務項目運營的主要內容是提供醫療、衛生、教育等公共服務。二是項目運營的標準和要求，常見的運營標準和要求包括： 服務范圍和服務內容；生產規模或服務能力；運營技術標準或規范；產品或服務質量要求； 安全生產要求；環境保護要求等等。求項目公司編制運營與維護手冊，載明生產運營、日常維護以及設備檢修的內容、程序和頻率等，并在開始運營之前報送政府方審查。三是運營責任劃分，一般情況下，項目的運營由項目公司負責；但在一些PPP項目、特別是公共服務和公用設施行業下的PPP項目中，項目的運營通常需要政府方的配合與協助。四是暫停服務，對計劃內暫停服務應報政府方同意；若發生突發的計劃外暫停服務，項目公司應立即通知政府方，解釋其原因，盡最大可能降低暫停服務的影響并盡快恢復正常服務，由責任方承擔責任。

（四）PPP項目運營（3）

政府方對項目運營的監督和介入 ：在不影響項目正常運營的情況下入場檢查； 定期獲得有關項目運營情況的報告及其他相關資料（例如運營維護計劃、經審計的財務報告、事故報告等）； 審閱項目公司擬定的運營方案并提出意見； 委托第三方機構開展項目中期評估和后評價； 在特定情形下，介入項目的運營工作；等等。

公眾監督 ：為保障公眾知情權，接受社會監督，PPP項目合同中通常還會明確約定項目公司依法公開披露相關信息的義務；關于信息披露和公開的范圍，一般的原則是，除法律明文規定可以不予公開的信息外（如涉及國家安全和利益的國家秘密），其他的信息均可依據項目公司和政府方的合同約定予以公開披露。實踐中，項目公司在運營期間需要公開披露的信息主要包括項目產出標準、運營績效等，如醫療收費價格、水質報告

（五）PPP項目維護

項目維護義務和責任 ：一是項目維護責任，由項目公司負責；二是維護方案和手冊，項目公司在合同生效后、開始運營日之前編制項目維護方案并提交政府方審核，政府方有權對該方案提出意見。在雙方共同確定維護方案后，項目公司作出重大變更，均須提交政府方。但維護方案的實施是否以取得政府方同意為前提，則需要視維護的技術難度要求、政府方參與維護的程度、政府方希望對維護控制的程度等具體情況而定。維護方案中通常包括項目運營期間計劃內的維護、修理和更換的時間以及費用以及上述維護、修理和更換可能對項目運營產生的影響等內容。對于某些PPP項目、特別是技術難度較大的項目，除維護方案外，有時還需要編制詳細的維護手冊。三是計劃外的維護，項目公司應立即通知政府方，解釋其原因，并盡最大努力在最短的時間內完成修復工作。

政府方對項目維護的監督和介入 ：在不影響項目正常運營和維護的情形下入場檢查；定期獲得有關項目維護情況的報告及其他相關資料；審閱項目公司擬定的維護方案并提供意見；在特定情形下，介入項目的維護工作；等等。

四、PPP項目終止與移交操作實務

PPP項目提前終止事由

PPP項目終止后處理機制

PPP項目移交范圍

PPP項目移交條件和標準

PPP項目移交程序

PPP項目相關合同與技術的轉讓

PPP項目風險轉移

（一）PPP項目提前終止事由（1）

政府方違約事件——發生政府方違約事件（未按合同約定向項目公司付費或提供補助達到一定期限或金額的；違反合同約定轉讓PPP項目合同項下義務； 發生政府方可控的對項目設施或項目公司股份的征收或征用的（是指因政府方導致的或在政府方控制下的征收或征用，如非因政府方原因且不在政府方控制下的征收征用，則可以視為政治不可抗力）；發生政府方可控的法律變更導致PPP項目合同無法繼續履行的； 其他違反PPP項目合同項下義務，并導致項目公司無法履行合同的情形），政府方在一定期限內未能補救的，項目公司可根據合同約定主張終止PPP項目合同。

項目公司違約事件——發生項目公司違約事件（項目公司破產或資不抵債的；項目公司未在約定時間內實現約定的建設進度或項目完工、或開始運營，且逾期超過一定期限的；項目公司未按照規定的要求和標準提供產品或服務，情節嚴重或造成嚴重后果的；項目公司違反合同約定的股權變更限制的；未按合同約定為PPP項目或相關資產購買保險的），項目公司和融資方或融資方指定的第三方均未能在規定的期限內對該違約進行補救的，政府方可根據合同約定主張終止PPP項目合同。

（一）PPP項目提前終止事由（2）

政府方選擇終止——政府方在項目期限內任意時間可主張終止PPP項目合同。PPP項目合同中，政府方應當享有在特定情形下（例如，PPP項目所提供的公共產品或服務已經不合適或者不再需要，或者會影響公共安全和公共利益）單方面決定終止項目的權利。但在PPP項目實踐中，政府方的此項權利應當予以明確限定，以免被政府方濫用，打擊社會資本參與PPP項目的積極性；同時，政府方在選擇終止時需要給予項目公司足額的補償； 

不可抗力事件——發生不可抗力事件（包括政治不可抗力、自然不可抗力）持續或累計達到一定期限，任何一方可主張終止PPP項目合同

（二）PPP項目終止后處理機制（1）

回購義務：實踐中，通常只有在項目公司違約導致項目終止的情形下，政府才不負有回購的義務而是享有回購的選擇權，即政府可以選擇是否回購該項目。但對于一些涉及公共安全和公眾利益的、需要保障持續供給的PPP項目，也可能在合同中約定即使在項目公司違約導致項目終止的情形下，政府仍有回購的義務

回購補償：一是政府方違約事件、政治不可抗力以及政府方選擇終止，一般的補償原則是確保項目公司不會因項目提前終止而受損或獲得額外利益，補償的范圍包括：項目公司尚未償還的所有貸款（其中可能包括剩余貸款本金和利息、逾期償還的利息及罰息、提前還貸的違約金等）； 項目公司股東在項目終止之前投資項目的資金總和（必要時需要進行審計）；因項目提前終止所產生的第三方費用或其他費用（例如支付承包商的違約金、雇員的補償金等）； 項目公司的利潤損失（雙方通常會在PPP項目合同中約定利潤損失的界定標準及補償比例）。

（二）PPP項目終止后處理機制（2）

二是項目公司違約事件，常見的回購補償計算方法包括：市場價值方法；賬面價值方法；在具體項目中適用哪一種計算方法，需要進行專項評估，但一般的原則是，盡可能避免政府不當得利并且能夠吸引融資方的項目融資。此外，根據上述計算方法計算出的補償金額，通常還要扣減政府因該終止而產生的相關費用和損失。

三是自然不可抗力，一般的原則是由雙方共同分攤風險。通常來講：補償范圍一般會包括未償還融資方的貸款、項目公司股東在項目終止前投入項目的資金以及欠付承包商的款項； 補償一般會扣除保險理賠金額，且不包括預期利潤損失。 

補償的支付： 一是一次性全額支付。對項目公司而言，當然希望可以一次性獲得全額補償。但對政府而言，一次性全額支付可能會增加政府的資金壓力，需要政府進行合理的財政預算安排。 二是分期付款。 分期付款可以在一定程度上緩解政府的資金壓力，但是否能夠采用這種方式還取決于項目公司和融資方能否同意。此外，如果采用分期付款方式，項目公司一般會向政府主張延期支付的利息，并且在未繳清補償款前，項目公司一般不愿意移交項目資產，因此采用分期付款方式有可能會影響項目的移交時間。 

（三）PPP項目移交范圍

項目設施； 

項目土地使用權及項目用地相關的其他權利； 

與項目設施相關的設備、機器、裝臵、零部件、備品備件以及其他動產； 

項目實施相關人員； 

運營維護項目設施所要求的技術和技術信息； 

與項目設施有關的手冊、圖紙、文件和資料（書面文件和電子文檔）； 

移交項目所需的其他文件

（四）PPP項目移交條件和標準

權利方面的條件和標準：項目設施、土地及所涉及的任何資產不存在權利瑕疵，其上未設置任何擔保及其他第三人的權利。但在提前終止導致移交的情形下，如移交時尚有未清償的項目貸款，就該未清償貸款所設置的擔保除外。 

技術方面的條件和標準：項目設施應符合雙方約定的技術、安全和環保標準，并處于良好的運營狀況。在一些PPP項目合同中，會對“良好運營狀況”的標準做進一步明確，例如在不再維修情況下，項目可以正常運營3年等。 

（五）PPP項目移交程序

評估和測試：在PPP項目移交前，通常需要對項目的資產狀況進行評估并對項目狀況能否達到合同約定的移交條件和標準進行測試。實踐中，上述評估和測試工作通常由政府方委托的獨立專家或者由政府方和項目公司共同組成的移交工作組負責。經評估和測試，項目狀況不符合約定的移交條件和標準的，政府方有權提取移交維修保函，并要求項目公司對項目設施進行相應的恢復性修理、更新重置，以確保項目在移交時滿足約定要求。

移交手續辦理：移交相關的資產過戶和合同轉讓等手續由哪一方負責辦理主要取決于合同的約定，多數情況下由項目公司負責

移交費用（含稅費）承擔：常見的做法包括： 一是由項目公司承擔移交手續的相關費用（這是比較常見的一種安排，而且辦理移交手續的相關費用也會在項目的財務安排中予以預先考慮）；二是由政府方和項目公司共同承擔移交手續的相關費用。 三是 如果因為一方違約事件導致項目終止而需要提前移交，可以約定由違約方來承擔移交費用。 

（六）PPP項目相關合同與技術轉讓

項目相關合同的轉讓：將這些尚未履行完畢的合同由項目公司轉讓給政府或政府指定的其他機構。可轉讓的合同可能包括項目的工程承包合同、運營服務合同、原料供應合同、產品或服務購買合同、融資租賃合同、保險合同以及租賃合同等。通常政府會根據上述合同對于項目繼續運營的重要性，決定是否進行合同轉讓。此外，如果這些合同中包含尚未期滿的相關擔保，也應該根據政府的要求全部轉讓給政府或者政府指定的其他機構。

技術轉讓：在一些對于項目實施專業性要求較高的PPP項目中，可能需要使用第三方的技術（包括通過技術轉讓或技術許可的方式從第三方取得的技術）。在此情況下，政府需要確保在項目移交之后不會因為繼續使用這些技術而被任何第三方進行侵權索賠。此外，PPP項目合同中通常還會約定，如果這些技術的使用權在移交日前已期滿，項目公司有義務協助政府取得這些技術的使用權

（七）PPP項目風險轉移

在移交日前，由項目公司承擔項目設施的全部或部分損失或損壞的風險，除非該損失或損壞是由政府方的過錯或違約所致。

在移交日及其后，由政府承擔項目設施的全部或部分損失或損壞的風險。 

五、PPP項目合同爭議解決操作實務

PPP項目合同爭議的性質

PPP項目合同爭議的內容

PPP項目合同爭議的訴訟時效與起訴期限

PPP項目合同爭議的管轄

PPP項目合同爭議的法律適用

PPP項目合同爭議裁判內容

PPP項目合同爭議訴訟費用交納標準

（一）PPP項目合同爭議的性質

根據《行政訴訟法》（2014修正）、最高人民法院關于適用《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋（法釋【2015】9號）的規定，政府特許經營協議屬于行政協議。

政府特許經營廣泛存在于城市供水、供氣、供熱、污水處理、垃圾處理、城市公共交通等公用事業領域。政府特許經營一般采取協議的方式約定雙方的權利義務。

上述協議是否納入行政訴訟受案范圍，爭議頗大。有的意見認為這類協議是特殊的民事合同，應當遵守合同法的規定，發生爭議，應當按照民事爭議受理，適用民事訴訟法的程序。也有意見提出，這類協議是公共管理和公共服務的一種方式，行政機關簽訂協議有行使公權力屬性，實踐中行政機關違約的比較多，按照行政案件受理，有利于法院的監督，保護作為協議一方的行政相對人的合法權益。隨著政府職能轉變，可能應用越來越廣泛。由于目前沒有統一規定，有的法院按民事案件受理，有的法院按照行政案件受理，導致審理的依據、適用的規則和審判結果不一致，不利于化解矛盾。考慮到此類爭議中往往伴隨著行政爭議，將其納入行政訴訟受案范圍，有利于爭議的一并解決。因此，2014年《行政訴訟法》修改將這類協議的爭議納入行政訴訟解決。

（二）PPP項目合同爭議的內容

起訴主體只能是行政相對人可以起訴行政機關，本項規定只解決行政機關一方不履行協議的情況，沒有將行政相對人一方不履行納入本法解決，其主要原因，一是因為這類爭議主要是由行政機關一方不履行或者未按照約定履行協議引起的；二是行政相對人一方不履行合同，行政機關一方可以通過其他途徑解決，如對特許經營者不按照協議約定提供公共服務的，行政機關可以取消特許經營，這也是行政合同區別于民事合同的重要之處；三是如果規定行政機關可以作原告，與行政訴訟法的性質不符合，行政訴訟法的許多規定也不能適用。因此，本法修改只規定了

爭議內容：

1、行政機關不依法履行、未按照約定履行政府特許經營協議；

2、違法變更、解除政府特許經營協議。

（三）PPP項目合同爭議的訴訟時效與起訴期限

公民、法人或者其他組織對行政機關不依法履行、未按照約定履行協議提起訴訟的，參照民事法律規范關于訴訟時效的規定------2年訴訟時效

對行政機關單方變更、解除協議等行為提起訴訟的，適用行政訴訟法及其司法解釋關于起訴期限的規定-----自知道或應當知道行政機關作出單方變更、解除協議等行為之日起6個月內提起行政訴訟

（四）PPP項目合同爭議的管轄

對行政協議提起訴訟的案件，適用行政訴訟法及其司法解釋的規定確定管轄法院

對縣級以上地方人民政府所作的行政行為提起訴訟的案件，中級人民法院管轄第一審行政案件

行政案件由最初作出行政行為的行政機關所在地人民法院管轄 

（五） PPP項目合同爭議的法律適用

人民法院審查行政機關是否依法履行、按照約定履行協議或者單方變更、解除協議是否合法，在適用行政法律規范的同時，可以適用不違反行政法和行政訴訟法強制性規定的民事法律規范。 

（六）PPP項目合同爭議裁判內容

原告主張被告不依法履行、未按照約定履行協議或者單方變更、解除協議違法，理由成立的，人民法院可以根據原告的訴訟請求判決確認協議有效、判決被告繼續履行協議，并明確繼續履行的具體內容；被告無法繼續履行或者繼續履行已無實際意義的，判決被告采取相應的補救措施；給原告造成損失的，判決被告予以賠償。

原告請求解除協議或者確認協議無效，理由成立的，判決解除協議或者確認協議無效，并根據合同法等相關法律規定作出處理。

被告因公共利益需要或者其他法定理由單方變更、解除協議，給原告造成損失的，判決被告予以補償。 

（七）PPP項目合同爭議訴訟費用交納標準

對行政機關不依法履行、未按照約定履行協議提起訴訟的，訴訟費用準用民事案件交納標準。

對行政機關單方變更、解除協議等行為提起訴訟的，訴訟費用適用行政案件交納標準。